Wesen der Bürgschaft
Rechtliche Grundlage ist der § 765 BGB
(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.
(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.
Grundlage der Sicherheitsleistung bildet die VOB/B § 17. Der Gewährleistungszeitraum beträgt nach VOB 4 Jahre und nach BGB 5 Jahre nach Abnahme bzw. Schlußrechnung. In § 17 Nr. 4.I. VOB/B wird ebenfalls klargestellt, dass der Auftraggeber keine Bürgschaft auf erstes Anfordern mehr verlangen kann. Die ständige Rechtsprechung hat auch klargestellt, dass Bürgschaften auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden können. Eine mögliche Vereinbarung über Individualvereinbarung ist zwar denkbar, aber rechtlich sehr unsicher. Denn hier muß der Verwender der Klausel darlegen und beweisen, dass es sich um eine Individualvereinbarung handelt und diese Klausel nicht nach § 307 BGB* (Inhalskontrolle) auszulegen ist.
*§ 307 BGB
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Allgemeine Begriffe
Ablösung -> Austausch einer bestehenden Bürgschaft oder auch Umschuldung genannt.
Abnahme -> Bestätigt duch Abnahmeprotokoll oder ab geprüfter Schlußrechnung. Beginn der Gewährleistungszeit.
Änderungsantrag -> Umwandlung einer Vertragserfüllungbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft.
Befristete Bürgschaft -> Bürgschaft mit festem Ablaufdatum. Wird ohne Rückgabe aus dem Obligo gebucht.
Bürge -> Hausbank oder Kautionsversicherer der für die Verbindlichkeiten/Sicherheiten des Schuldners (Auftragnehmer) gegenüber dem Gläubiger (Auftraggeber) einzustehen hat (§ 765 BGB).
Bürgschaftsauftrag -> Antrag auf Ausstellung einer Bürgschaft nach erfolgter Vereinbarung mit der Bank oder Kautionsversicherer.
Bürgschaftsbetrag -> In der Bürgschaft genannter Höchsbetrag der Verpflichung.
Bürgschaftsrahmen = Bürgschaftslinie
Bürgschaftsobligo -> Gesamtbetrag aller noch aktiven und im Umlauf befindlichen Bürgschaften.
Bürgschaftslimit -> Möglicher Höchsbetrag für die einzelne zu beantragende Bürgschaft.
EFB-Sich-Formular -> Einheitliches Formular für Sicherheiten bei Bauaufträgen. Wird in der Regel bei öffentlichen aufträgen verwendet.
Enthaftungserklärung -> Schriftliche Erklärung des Gläubigers (Auftraggebers), den Schuldner (Auftragnehmer) nicht mehr in Anspruch zu nehmen.
Unbefristete Bürgschaft -> Ohne festes Ablaufdatum ausgestellte Bürgschaft. Entlastung des Obligos erfolgt in der Regel erst nach Rückgabe des Bürgschaftsscheins.
Sicherheitseinbehalt -> Der Teil der Schlußrechnungssumme, der vom Auftraggeber als Sicherheit für etwaigen nachvertraglichen Anspruch wie z.Bsp. Gewährleistung einbehalten wird. Auszahlung erfolgt nach Übergabe einer Bürgschaft.
VOB -> Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen
Avalkredite und Kautions-/Bürgschaftsversicherungen
Um im Schadenfall sofort reagieren zu können, verlangen die Auftraggeber bis zu 10% der Auftragssumme an Sicherheiten. Dies bedeutet, dass die Auftragnehmer um liquide zu bleiben nach einem Bürgen suchen müssen. Die gängigsten Alternativen sind die Avalkredite der Bank oder Kautionsversicherungen.
Avalkredite
Bei Avalkrediten fließt zwar kein Geld an den Auftraggeber, denn es handelt sich um Eventualverbindlichkeiten, die erst dann zu echten Verbindlichkeiten werden, wenn eine Inanspruchnahme durch den Auftragnehmer erfolgt, aber die Kreditinstitute also die Hausbanken betrachten die Avale als ganz normalen Kredit . Ein Avalkreditvertrag, bei dem sich eine Bank für die Verbindlichkeit eines Kunden gegenüber Dritten verbürgt, ist kein Darlehen i.S. des § 607 BGB, sondern stellt einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag dar, der zwischen der Bank und ihrem Kunden, durch den die Bank es gegen Zahlung einer Avalprovision übernimmt, sich zugunsten ihres Kunden gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen.
Die Folge für den Auftragnehmer also für den Avalkreditnehmer ist die Ausschöpfung seiner Kreditlinie bei der Bank und dies bedeutet weniger Liguidität, denn je besser die Auftragslage um so mehr wird die begrenzte Kreditlinie ausgeschöpft.
Kautionsversicherungen/Bürgschaftsversicherungen
Bei Kautionsversicherungen oder auch Bürgschaftsversicherungen wird nach Prüfung der Bonität des Versicherungsnehmers (Auftragnehmer) durch die Versicherungsgesellschaft eine selbstschuldnerische Bürgschaft für den Versicherungsnehmer übernommen. Unabhängig von der Tatsache, dass keine Anrechnung des Bürgschaftsvolumens auf die Kreditlinie bei der Hausbank erfolgt, liegen die zu zahlenden Beiträge meistens unter den Konditionen, die im Rahmen einer Inanspruchnahme von Avalkrediten bei der Hausbank anfallen würden.
Vorteile:
Keine Anrechnung auf die Kreditlinie
Keine bzw. 20 - 40% Sicherheiten je nach Bonität
Günstige Bürgschaftsbeiträge